导语

政府能否采用开源软件，并为其采购运维服务？ 这与直接采购商业软件的路径在合法性、可执行性等方面有何区别？该做法是否会排除开源软件创作方之外的其他运维服务的服务提供商参与投标？本期我们将介绍法国最高行政法院2011年审理的案件——Kosmos和Itop两公司诉法国皮卡第大区政府案，与各位读者一起从域外视角思考开源软件与政府采购的关系。
开放原子开源基金会发起的源译识（Contransus） 以“在共译中凝聚开源共识”为宗旨，对开源相关的开源许可协议、域内外司法判决、专业书籍、行业实践等内容进行专业可信的翻译。本项目特邀陈双亚妮参与本案裁判文书翻译，并特邀陈天昊副教授、邢鹏律师对本案进行评述。如您对本项目或本案中译本有任何建议，欢迎您订阅或联系 translation@openatom.io.

01. 翻译

本案裁判文书中译本请见18例经典开源案件判决合辑：
/https://atomgit.com/translation/decisions-translation/tags?tab=release/

本案裁判文书原文：
Conseil d’État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 30 September 2011, N° 350431
https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000025822155?

TRIBUNAL ADMINISTRATIF D’AMIENS, N1101511, 1101514, 9 JUIN 2011
https://www.achatpublic.info/sites/default/files/document/documents/TA_Amiens_9juin2011_11015111_1101514_1.pdf

在此，我们对参与案件译校的贡献者致以诚挚感谢：

• 郭雪雯（开放原子）、陈双亚妮（万慧达）

02. 评述

本案的核心法律争议在于，公共采购机构在为特定开源软件招标后续服务时，直接在招标文件中指明该软件名称，是否构成对潜在投标人的不当限制，从而违反了政府采购的竞争性义务。 案件源于法国皮卡第大区针对其高中“数字工作空间”（ENT）平台发起的服务采购，该平台基于名为“Lilie”的开源软件。原告方Kosmos与Itop公司主张，该服务采购的此项指定性要求会致使“Lilie”软件的共同所有者Logica公司获得不公平竞争优势，且剥夺了其提供自有解决方案的竞争机会。一审法院亚眠行政法院支持了原告诉求，认为诉争行为限制了竞争。然而，法国最高行政法院最终推翻了一审裁定，支持其作出该裁判的关键在于其对采购标的明确界定：本次采购的并非软件产品本身，而是基于该软件的部署、运维及托管等一系列服务。法院认定，鉴于“Lilie”软件本身具有自由且可免费获取、可被下游开发者修改和改编的特性，将其作为技术基础并不会从根本上损害竞争。所有具备相应技术能力的服务商的起点相同，竞争关键点并不在于选择平台本身，而在于谁能基于该共同平台提供更优质的服务。

法国最高行政法院的裁判逻辑，构建了一个以 “实质性开放” 为核心的分析框架，为判断此类行为是否构成歧视提供了明确的司法审查标准。此框架要求在审查此类行为正当性时应围绕“开源”这一标签，深入探究特定开源软件的技术和商业实践具体情况。法国最高行政法院的分析表明，只要一个开源软件能够满足两个核心条件：第一， 普遍可及性，即所有市场参与者均能无成本、无障碍地获取该软件；第二， 自由修改性，即该软件的技术架构和许可协议允许任何企业根据采购需求进行二次开发和定制。当这两个条件均满足时，将该软件作为技术基准便不构成对任何特定实体的偏袒。

如果将“Lilie”案确立的分析框架应用于基于开源软件/大模型的数字政府项目政府采购，则应进行审慎的个案分析。只有秉持此种个案审查原则，才能确保政府采购制度在拥抱开源的同时，坚守其公开透明、强制竞争之根本原则。

本案例是较经典且少有的针对政府采购开源软件服务是否涉及以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的案件。 2011年，法国皮卡第大区政府在招标采购该区高中使用的某种服务平台软件的实施、运维及托管服务时，明确指定采购的是对一款名为“Lilie”的服务平台软件提供部署、运维及托管服务。“Lilie”是一款基于GPLv3 / CeCILL-C / CeCILL v2开源的软件，系法国法兰西岛大区此前招采的软件，由Logica公司所创作并与法兰西岛大区政府等共有。对此，法国的一审法院认为，这种对“Lilie”软件的明确单一指定，给Logica公司带来了不可否认的竞争优势，因而皮卡第大区政府未能履行竞争性招标义务，不符合法国相关法律中禁止通过指向特定制造方式或工艺，指向特定品牌、专利或类型，从而导致某些经营者受到偏袒的规定（法国《公开采购法典》第6条第IV款），并据此判令撤销招标采购结果重启招标程序。而此案的败诉方进行了上诉，法国最高行政法院认为，“Lilie”是一款开源软件，任何具备相关技术能力的公司均可自由且免费地访问、修改该软件，本招标项目标的并非供应软件，而是供应针对“Lilie”软件的改编、安装和维护服务，因此本招标项目并未构成对Logica公司的偏袒。

对于本案，是否构成对Logica公司的偏袒，笔者认为争议焦点主要有三，第一，应具体分析招标项目的应用场景是否存在对指定“Lilie”软件的必要性。 根据判决书所引用法律依据法国《公开采购法典》第6条第IV款的规定，如果采购合同标的情况所决定必须有特别指定，则可以豁免前文提到的禁止特定指向的禁止性规定。因此，结合招标项目应用场景的具体情况分析是否存在指定“Lilie”软件的客观必要原因，是判断本案能否适用法国《公开采购法典》第6条第IV款规定的关键性因素。第二，对于指定“Lilie”软件是否必然给Logica公司带来竞争优势的问题，笔者认为公正评价不同厂商对于某款特定开源软件的部署、运维等服务能力，需要综合考察该款开源软件的具体情况。如果在该款开源软件的迭代发展过程中，某个特定公司占据绝对主导地位，如该公司可单方面决定其他公司对所指定开源软件版本修改意见的接受与否，甚至该开源软件与该公司的特定硬件、特定工具强捆绑，且招标项目的标的也是针对该特定开源软件版本的部署、运维等服务，则该占据主导地位的公司很可能会在招标项目中具有竞争优势。第三，还需综合考量案例发生地政府对于政府机关使用开源软件的整体政策，如政府是否认可开源理念，是否具有开源软件准入政府机关的政策性要求或技术性门槛，政府采购专有软件后政府是否允许将其开源等。上述各因素均为正确认定此类案件的重要考量要素，由此可见，涉及开源软件案件的审理，无论国内外，均通常需要综合考虑产业、技术、政策、法律等多重要素，难以仅凭单一要素得出结论。

拓展阅读：

1. Lilie开源软件：/https://adullact.net/projects/lilie//，Lilie共有协议：/https://adullact.net/docman/view.php/767/2781/CRIF+-+Convention+d%E2%80%99indivision+sur+les+contributions+apport%C3%A9es+au+projet+ENT+IdF.pdf/
2. 《OSPO——数字化政府的新工具》，该报告介绍了法国、欧洲在政府层面设立OSPO的实践，中译本见：/https://atomgit.com/translation/outreach/tags?tab=release/
3. 法国的开源政策，例如，1) 2012年国家第5608号通知，要求所有政府部门在采购软件时优先考虑开源软件，2) 2018年《国家对自由软件的贡献政策》，鼓励政府在职责内贡献开源软件；欧盟《开源软件战略》强调在欧盟公共部门采用开源软件，并在政府采购中优先考虑开源软件，此外欧盟政府自身开源的软件建议采用EUPL开源许可证。见：张韬略、刘烨《开放中的创新和安全：欧盟开源软件战略评介》
4. 10大主流开源许可证中译本合辑：/https://atomgit.com/translation/license-translation/tags?tab=release/
5. 18例经典开源司法案例判决翻译：/https://atomgit.com/translation/decisions-translation/tags?tab=release/
6. 7份开源行业报告、治理政策、标准中译本：/https://atomgit.com/translation/outreach/tags?tab=release/
7. 《商业开源：开源软件许可实用指南（第三版）》，刘伟（译），人民邮电出版社， /https://atomgit.com/translation/Contransus/
8. 【域外案例】[2024] 判赔近800万元！法国GPL开源软件纠纷历时13年终落槌
9. 【域内案例】[2023] 中国最高法：使用GPL开源代码但未开源的软件权利人，有权主张他人侵权
10. 【域外案例】[2021] 德国法院：权利人不因违反GPL而丧失对其衍生程序的著作权
11. 【域外案例】[2021] 意大利法院：不要删除开源软件权利人的版权声明！
12. 【域外案例】知识共享协议（CC） 德比荷西司法案例